Anarquismo de Mercado ritchie-law-justice-figure

Publicado em 16 de junho de 2013 | por Bruce Benson

Visualizando um sistema privado

Atualmente não é possível descrever que sistema de lei e ordem privada seria vigente na sociedade moderna porque não é possível descrever o que não existe, e, mais fundamentalmente, porque tentativas baseadas em sistemas privados históricos (e houve diversos; alguns são citados abaixo) ou tendências de privatização atuais podem substancialmente errar o alvo. O sofisticado equipamento de proteção e prevenção do crime e o nível de treinamento e habilidade possuído por muitos especialistas de proteção do crime atualmente pode ser arcaico comparado ao que emergiria como resultado dos incentivos criados pela completa privatização. Na virada do século, quem exceto os mais fantásticos, fogosos escritores de ficção científica teriam sido capazes de prever a revolução nas comunicações e tecnologia computacional que estamos vendo, por exemplo? Alguns irão considerar os argumentos a seguir também parte da ficção científica, mas mesmo assim uma tentativa será feita para descrever como uma sociedade moderna pode funcionar sob um sistema de leis costumeiramente produzidas e privadamente aplicadas e adjudicadas. Algumas das previsões seguintes são feitas com confiança considerável após um estudo extensivo da literatura acadêmica sobre sistemas de lei costumeira, arbitração moderna e processos de mediação, e outros assuntos relacionados, mas outras não passam de apostas educadas.

Deveria ser complementado que o meu não é o primeiro esforço para visualizar tal sistema, de forma que a discussão seguinte se baseia bastante no trabalho de gente como Barnett, Friedman, Tucker, Smith, Sneed, Becker e Stigler, entre outros.

Lei Costumeira: O Contrato Social Não Escrito

James Buchanan postulou a seguinte questão: se o governo for desmantelado, “Como os direitos re-emergem e se fazem respeitar? Como é que as “leis” que carregam consigo mesmas o respeito geral para sua “legitimidade” emergem? [1]“ Ele afirmava que uma ação coletiva seria necessária para elaborar um “contrato social” ou “constituição” preparada para definir os direitos das pessoas em primeiro lugar e estabelecer um governo limitado para aplica-los [2]. Contudo, leis costumeiras emergem espontaneamente como conseqüência de cooperação induzida por reciprocidades [3]. A reciprocidade, de fato, garante a base para o reconhecimento de deveres ou obrigações sob a lei costumeira [4]. A cooperação não requer ação coletiva (governamental). Além do mais, as regras de obrigação reconhecidas sob todos os sistemas de lei costumeira que existiram sempre se focaram em direitos individuais, incluindo o direito a propriedade privada. Isso tem sido a base para leis costumeiras desde sociedades primitivas [5] até a Idade Média [6], e para todos os resquícios de tal lei que existem hoje. Como Tucker, disse, numa sociedade livre sem imposição ou aplicação governamental de leis, “o único dever das pessoas é respeitar os direitos das demais… [e] e o único direito delas sobre as demais é aplicar esse dever [7]“. As diversas razões para esperar direitos de propriedade reconhecidos como regras dominantes de obrigação num sistema de lei costumeira se tornarão aparentes na discussão seguinte. Tal lei não requer nem uma constituição escrita nem uma autoridade legislativa. De fato, como sugeriu Hayek, “a liberdade individual, aonde quer que tenha existido, tem largamente sido o produto de um respeito prevalecente a tais princípios que, entretanto, nunca foram articulados nos documentos constitucionais. A liberdade tem sido preservada por períodos prolongados porque tais princípios, vagamente e turvamente percebidos, governaram a opinião pública [8]“.

Lon Fuller manteve que a lei costumeira é apropriadamente vista como um ramo do direito constitucional, larga e apropriadamente desenvolvido fora do cenário de nossas constituições escritas. É direito constitucional naquilo que envolve a alocação dentre diversas instituições… de poder legal, ou seja, autoridade para decretar regras e atingir decisões que serão consideradas como apropriadamente unindo aqueles afetados por elas [9].

De fato, um sistema privado de lei costumeira baseado na reciprocidade não é só possível, mas possui fortes precedentes históricos [10]. O fato é que ao longo de grande parte da história o costume tem sido muito mais importante para determinar regras de conduta do que constituições escritas, legislação ou precedentes.

Mesmo membros de grupos primitivos enfrentam fortes incentivos para desenvolverem um sistema de normas que, caso aplicadas, protegem os direitos e propriedade dos indivíduos membros do grupo [11]. O estabelecimento cooperativo de regras de conduta baseados na liberdade individual e propriedade privada criam benefícios recíprocos significativos. Os incentivos para tal desenvolvimento e o processo em si não são muitos diferentes daqueles de outras instituições que promovem cooperação efetiva e eficiente dentro do mesmo [12]. Um processo espontâneo de criação de leis pode ser visto como similar ao desenvolvimento da linguagem. De fato, Fuller, descreveu a lei costumeira como a “linguagem da interação” [13]. Nenhum governo foi instrumental em momento algum no desenvolvimento da linguagem. A linguagem tanto na forma escrita quanto falada se desenvolve através do tempo com a interação espontânea de diversos indivíduos independentes – indivíduos com fortes incentivos para desenvolverem uma linguagem comum que facilite a interação e cooperação. De fato, muitos outros arranjos se desenvolvem espontaneamente pelas mesmas razoes – sistemas de troca e mercados, sistemas religiosos e congregações, sistemas de família estendida, clãs, vilas, cidades, rotas de transporte e lei costumeira. Lei costumeira baseada em regras amplamente apoiadas e igualdade emerge, como escreveu Berman, “do chão”; são “menos programáticas” que legislação imposta de cima [14]. Na verdade, muitas das leis que são amplamente respeitadas e aderidas nas sociedades modernas (ou seja, violadas relativamente com pouca freqüência) são leis que se desenvolveram do ?chão? porque a legislação é frequentemente uma codificação da lei costumeira [15].

Características da Lei Costumeira

Ofensas num sistema legal não estatal seriam tratadas como danos. Muitos “crimes” ainda seriam ilegais, claro, particularmente se possuírem vítimas. Entretanto, certos tipos de atividades que atualmente estão definidas como criminosas seriam provavelmente permitidas. Por exemplo, atividades atualmente desempenhadas em mercados negros (jogos de azar, prostituição, e

o uso e venda de maconha e a maior parte das outras drogas) provavelmente seriam legais, uma vez que essas ações geralmente não possuem vítimas identificáveis, e poucas pessoas estão dispostas a pagarem para impedi-las.

É claro, é possível que um grupo possa voluntariamente cooperar (contrário a ser coagido a cooperar) para aplicar uma lei na qual nenhuma vítima identificável existe se virtualmente todos no grupo relevante acreditarem que a lei deva ser aplicada. Mas num sistema sem estado de lei e aplicação, a alocação de recursos de aplicação seria determinada pela disposição pessoal de pagar ao invés de força política ou discrição burocrática sobre os recursos comuns [16]. “As pessoas que desejam controlar as vidas das demais dificilmente estão dispostas a pagarem pelo privilégio. Elas usualmente esperam serem pagas pelo serviço que providenciam para suas vítimas [17]“. Um sistema privado de leis claramente seria fortemente viesado em favor da liberdade individual quando a ação individual não causa danos à propriedade ou pessoa física.

A possibilidade de uma comunidade ter sua própria lei, diferindo substancialmente das outras comunidades, não significa que um conjunto irracional de sistemas de lei diferentes existirá. A história demonstra que a padronização de diversos aspectos da lei costumeira sobre áreas geográficas muito grandes pode aparecer [18]. Certamente podem haver diferenças relativamente pequenas, mas talvez poderia ocorrer uma diferenciação ainda menor do que aquela que existe de Estado para Estado e cidade para cidade sob o sistema político de leis que temos atualmente. Considere a privadamente desenvolvida língua inglesa, por exemplo. As regras básicas do inglês são tais que pessoas do Maine podem se comunicar com pessoas do Alabama, Nova Iorque, Minessota, Texas, Nebraska, e com pessoas da região da Grã-Bretanha, Canadá, Austrália, Nova Zelândia e África do Sul. Níveis tremendos de padronização dominam todas as diferenças regionais na linguagem, e na lei costumeira [19].

Punição Para Transgressores

Uma vantagem significante de um sistema de lei “orientado para as vítimas” é que… “especificar a vítima possui a função pratica de dar a alguém um incentivo para seguir adiante com o caso [20]“. Esse incentivo aparece graças a natureza da “punição” que existiria. O objetivo do sistema de aplicação privada, dada uma violação da lei, seria a restituição da vítima, e dessa forma a punição tipicamente tomaria a forma de uma multa (pagável para a vítima) ou ao menos de magnitude suficiente para compensar a vítima por todas as perdas e cobrir todo o custo de trazer o agressor à justiça. Essa previsão encontra forte apoio na evidência histórica. Todos os sistemas de lei costumeira privadamente aplicados têm sido orientados para a restituição desse jeito, com multas como a forma principal de punição [21].

Multas são muito eficientes comparadas a métodos modernos de punição tais como aprisionamento, que usam recursos tais como guardas e outros profissionais, o capital e recursos necessários para construir as prisões, e o tempo dos prisioneiros [22]. Multas consomem muito menos recursos. Alguns agressores podem necessitar de supervisão personalizada em campos de trabalho parecidos com prisões para garantir o pagamento, como notado abaixo, mas o próprio tempo do prisioneiro não é desperdiçado pois ele está trabalhando para produzir bens e serviços que podem ser vendidos para pagar o débito.

Multas apropriadamente estabelecidas também podem significar um impedimento significativo. Suponha que multas são estabelecidas igual ao custo total para a vítima mais o custo total de trazer o agressor à justiça, tudo isso dividido pela probabilidade de que o agressor seja trazido à justiça, como sugerido por Becker e Stigler [23]. Considere, por exemplo, a multa por roubar um carro. Se metade dos roubos de carro é solucionada, os custos sofridos pela vítima e incorridos na aplicação da lei seriam divididos pela metade, ou, na verdade, multiplicados por dois. A multa duplicaria os danos. O benefício para o ladrão de carros é o valor do carro. Obviamente, o custo esperado do crime é maior do que o benefício esperado caso os tribunais estabeleçam as mesmas probabilidades que os agressores percebam. Os agressores, é claro, podem e provavelmente terão uma percepção diferente de risco do que as vítimas e talvez juízes, mas a multa em si seria muito grande relativa ao ganho para o ladrão uma vez que a probabilidade claramente seria menor que um. Os tribunais privados podem não determinar multas precisamente da maneira discutida aqui [24], mas cidadãos privados que firmem contratos com tribunais e aplicadores seriam atraídos por aquelas firmas que são eficientes em prevenir (impedir) ofensas – ou seja, por aplicadores que incorrem em esforços significantes para recuperar para a vítima e juízes aquelas multas que são claramente suficientes para compensar a vítima e o aplicador. (Naturalmente um juiz se preocupará em recuperar seus próprios custos da mesma forma que um perdedor pagará os custos de tribunal sob esse tipo de sistema.)

A multa e a ênfase na restituição da vítima da lei privadamente aplicada fornece outra razão para suspeitar que poucas leis contra crimes sem vítima surgiram, e, mesmo caso surjam, poucos recursos seriam devotados à sua aplicação. É certamente possível que multas possam ser ditadas por algum tipo de comunidade muito rígida. Incentivos poderiam ser criados para também aplicar essas leis, se, por exemplo, um direito à multa coletada for dado para um aplicador bem sucedido. Novamente, leis contra drogas, prostituição, jogos de azar, etc., poderiam surgir sob um sistema de lei costumeira – elas simplesmente não são nem um pouco prováveis como leis contra a violação dos direitos individuais dos outros.

Atividades que claramente seriam passíveis de multa, e portanto impedidas, são ofensas por parte de aplicadores da lei privada contra cidadãos inocentes. Uma vez que forjar violações, falsamente acusar pessoas inocentes de conduta indevida, e molestar cidadãos viola os direitos daqueles que são inocentes, um sistema privado de lei, orientado para as vítimas, iria exigir plena compensação por parte de aplicadores para qualquer acusado ou mal tratado. Isso implica que o perdedor num julgamento pagaria o custo total do julgamento.

Multas como forma primária de punição também criam incentivos para aqueles acusados de cometer uma ofensa evitarem usos desnecessários de tempo de tribunal, uma vez que as multas enviadas pelos tribunais incluiriam custos de tribunal. Dessa forma, esforços mal sucedidos por parte de uma parte culpada para esconder sua culpa ou adiar um julgamento resultariam e multas ainda mais caras. Isso encorajaria acordos fora dos tribunais entre agressor e vítima. Claro, esse acordo fora dos tribunais não seria como as negociações de apelação do sistema atual. As vítimas receberiam restituição satisfatória sob acordos fora dos tribunais porque a barganha seria entre a vítima e o agressor, não entre o agressor e um promotor público. O agressor simplesmente evitaria

o pagamento mais alto que cobriria custos judiciais nesse caso, enquanto a negociação moderna de apelação tipicamente “perdoa” o criminoso por certa porção dos crimes cometidos em troca de admitir voluntariamente e aceitar punição pelo resto. Dessa forma, algumas vítimas não recebem nem a satisfação de saber que o criminoso foi punido, muito menos alguma restituição. Multas diferenciais para aqueles que admitem culpa e que tentam se esquivar pode até mesmo se tornar uma parte formal do sistema de lei costumeira. Assim era no sistema de produção e aplicação privada da lei da Islândia Medieval, por exemplo, no qual “… a diferença entre dois tipos de ofensa fornecia uma considerável -punição diferencial – para a ofensa de camuflar o crime, ofensa que impunha sérios custos…” [25].

A discussão anterior sugere vantagens para as multas como forma primária de punição para os agressores. O aprisionamento não só falha em compensar a vítima, mas tipicamente requer que a vítima cubra mais custos (por exemplo, o custo de cooperar com o processo). Sob essas circunstâncias, “não é surpreendente, assim, que a raiva e medo sentido dos ex-condenados que não pagaram seu débito a sociedade resultam em punições adicionais, incluindo restrições legais em suas oportunidades políticas e econômicas e restrições informais a sua aceitação social” [26]. Mas como as multas iriam “restituir” a vítima, os incentivos para vingança adicional seriam significantemente reduzidos.

As multas seriam o tipo primário de punição num sistema de lei costumeira privadamente aplicada, mas não seriam o único tipo. Os sistemas de lei da Islândia pré século XIII [27] e Kapaku [28], por exemplo, consideravam a pena capital apropriada para alguns crimes. Se tal punição apareceria no sistema de lei costumeira de uma sociedade moderna é difícil de prever. É possível que a vida de um perpetrador de ofensa capital seja dedicada à trabalhar e que os pagamentos por tal trabalho vão para a vítima ou sua família, ainda mesmo que a restituição plena nunca possa ser atingida.

Um direito de propriedade individual que a lei reconheceria, como explicado acima, é o direito de restituição em caso de violação de direitos. Como qualquer direito de propriedade, o direito à restituição seria transferível, o que tem sido o caso em virtualmente todos os sistemas de lei privadamente produzida que já existiram [29].

Uma reclamação negociável de uma vítima implica que ela pode ser vendida para alguém desejosa de comprá-la e processar o suposto agressor [30]. Isso, por sua vez, produziria arranjos nos quais os violadores dos direitos dos pobres e fracos seriam perseguidos e processados. Arranjos de aplicação privada podem ser visionados como servindo os pobres, os ricos, e aqueles no meio do caminho.

Mecanismos de Aplicação da Lei Privada

Uma ampla variedade de arranjos individuais e cooperativos que enfatizariam a proteção de pessoas e propriedade (prevenção) e a recuperação das perdas sofridas pelas vítimas podem ser visionados. Os indivíduos podem escolher se proteger bem como a sua propriedade ao portarem armas, instalando alarmes contra ladrões, construindo cercas, bloqueando janelas, e tudo mais, assim como fazem hoje em dia. Os benefícios a serem compartilhados ao vigiar e patrulhar áreas geográficas são consideráveis, e assim os incentivos serão fortes para apoiar tais esforços. Em algumas comunidades e vizinhanças nas quais as restrições orçamentárias são mais poderosas que restrições temporais, os habitantes contribuiriam com uma patrulha voluntária. Em outras, aonde as restrições orçamentárias são menores, as pessoas pagariam para contratar uma ou mais firmas de segurança, que por sua vez providenciariam patrulha, guardas, dispositivos eletrônicos ou qualquer coisa que a comunidade deseje pagar.

Apesar de que possam existir incentivos para free-rider inerentes em tal vigília localizada [31], com o tempo arranjos contratuais provavelmente surgiriam para internalizar os benefícios desincentivadores dos sistemas de patrulha, eliminando assim o problema do free-rider. Esse desenvolvimento pode não demorar muito numa sociedade amplamente móvel como a nossa. Planejadores residenciais e de imóveis rapidamente veriam os benefícios de estabelecer desenvolvimentos que ofereçam como parte do preço de compra de uma casa ou ponto comercial uma garantia de que todos envolvidos assinarão um contrato se comprometendo a contribuir com o esquema de segurança da comunidade. Tais comunidades já existem, é claro. Em algumas áreas uma pessoa que compra propriedade deve concordar em pagar uma taxa que cubra o custo dos vigias e patrulhas (bem como manutenção das ruas, iluminação, etc., caso a comunidade inteira seja privatizada). Conforme as pessoas se mudem, por quaisquer razoes, esses tipos de arranjos contratuais atrairiam números cada vez maiores, uma vez que tais comunidades estariam relativamente a salvo das violações de direitos individuais de propriedade. Isso seria particularmente verdadeiro uma vez que aqueles menos interessados no free-riding por causa de sua forte preocupação individual por proteção achariam esses arranjos contratuais muito atraentes, deixando números relativamente grandes de free-riders em outras comunidades não contratantes.

Arranjos voluntários sem contratos sem comprometimento legal (ou seja, aqueles que permitem free-riding) se tornariam relativamente menos eficientes, e vizinhanças assim caracterizadas enfrentariam ameaças relativamente maiores às pessoas e propriedade. Conforme a ameaça crescesse, mais pessoas iriam embora, ou o custo do free-riding aumentaria até um nível no qual mais e mais daqueles restantes estariam dispostos a firmarem um contrato para compra conjunta ou produção de proteção. Free-riders enfrentariam a ira crescente de seus vizinhos, apoiados em última instância pelo ostracismo, e seriam impossibilitados de consumir quaisquer dos benefícios de viver na área na qual seriam excluídos. As comunidades que falhassem em internalizar os benefícios da proteção coletiva por causa dos free-riders enfrentariam uma desvantagem competitiva em relação àquelas que eliminam o free-riding. A cotação das propriedades cairia. O custo do free-riding aumentaria tremendamente sob privatização. Nada disso significa, é claro, que todo o free-riding precise ser eliminado de forma que todos os indivíduos (ou mesmo toda comunidade) firmem contratos para internalizar os benefícios desincentivadores da proteção. Podem existir e sobreviver comunidades que não desenvolvam tais sistemas de segurança, apesar de que seus “cidadãos” provavelmente teriam níveis muito altos de auto-proteção ou possuam muito pouco que considerem digno de proteção. (Claramente existem pessoas que escolheram abandonar o sistema social e legal vigente ao vagar pelas as ruas das principais cidades e boa parte dos vazios nacionais).

Firmas de segurança individual podem simplesmente oferecer serviços de proteção como patrulhas e guardas, mas elas também podem ser verticalmente organizadas para oferecer também recuperação de perdas (ou restituição). Alguns defensores da aplicação privada da lei teorizaram que o mercado de segurança privada seria organizado de forma muito semelhante a um mercado de seguradoras. Firmas ou cooperativas (ou irmandades) iriam segurar os indivíduos e sua propriedade contra violações [32]. Essas firmas ou organizações teriam então fortes incentivos para prevenir ofensas ao fornecer serviços policiais com ênfase na patrulha, vigília e outros preventivos. Se uma ofensa ocorresse contra um usuário desses serviços, a seguradora pagaria a apólice ao cliente a menos que recuperassem todas as perdas. Ao pagar o cliente, a firma ou organização, com efeito, compraria o direito de coletar ao menos alguma parte da multa do agressor. Fortes incentivos existiriam então para perseguir o agressor e conseguir evidencias para processá-lo no tribunal [33].

É claro, tais esquemas de seguradoras com firmas verticalmente organizadas fornecendo tanto proteção e serviços de investigação podem não aparecer todas às vezes (ou mesmo em nenhum). Indivíduos poderão comprar proteção de uma companhia, e no caso de uma ofensa, contratarem outra para perseguir o agressor ou oferecerem uma recompensa para atrair a atenção de um numero especializado de firmas de combate ao crime. As forças de demanda (refletindo as preferências dos consumidores) e oferta (refletindo as tecnologias de produção e custos) ditariam a organização industrial que se desenvolveria.

Numerosos outros arranjos contratuais podem ser antecipados sob um sistema de aplicação privada da lei. Isso porque o contrato com uma firma de proteção em particular pode incluir uma cláusula de arbitragem de maneira que as disputas entre clientes daquela firma sejam resolvidas internamente. A companhia pode prover um arbitrador (ou mais) ou firmar um contrato com uma firma de resolução de disputas em específico. (O mercado para adjudicação será examinado com mais detalhes abaixo, seguindo considerações adicionais de aplicação.) Uma cláusula de arbitração num contrato legal também significaria que a recusa a se submeter à arbitração seria improvável uma vez que certamente resultaria num ostracismo por parte dos demais membros da comunidade, perda de serviços de proteção, e talvez de direitos à propriedade comprada sob o contrato (por exemplo, uma residência ou ponto comercial).

Arranjos contratuais provavelmente surgiriam entre comunidades diferentes e suas (talvez diferentes) agências de proteção. E mesmo se não existisse um contrato formal, o desejo de evitar a violência levaria à submissão e à arbitração na maior dos casos. Tais arranjos poderiam ser comparados a tratados formais ou informais de extradição entre entidades políticas. Considere primeiro uma ofensa (ou suposta ofensa) de um membro de um grupo contra um membro de uma organização de aplicação da lei diferente (firmas, comunidades, etc.) na qual ambos os sistemas legais consideram o ato ilegal. A organização cujo membro é suposto como sendo o agressor teria fortes incentivos para permitir que seu membro seja preso e aplicar considerável pressão naquele indivíduo para submetê-lo à arbitração. Sneed notou que uma organização de proteção (ou firma) que recusasse a permitir a prisão de um membro (ou cliente), dada boas razoes, sofreria de diversas maneiras: (1) outras organizações resistiriam similarmente às tentativas de prenderem seus clientes, e dessa forma a capacidade da organização de proteger seus membros seria reduzida e as chances de confrontos violentos aumentariam; tanto confrontos violentos ou impotência recíproca causaram perda de membros (ou clientes); (2) relações de trabalho recíproco para a persecução e captura de agressores geograficamente móveis (informação cooperativa e redes de apreensão, ou um sistema inter­grupos de recompensas) seriam bem valiosas, e sem dúvida, se desenvolveriam, mas a recusa em cooperar em outras áreas iria ameaçar a chance de participar em tais arranjos; e (3) uma organização que se recusasse a entregar membros que cometeram ofensas tenderiam a atrair membros que tencionam cometer ofensas, colocando assim a organização em risco graças aos confrontos sempre crescentes [34]. Esses incentivos de aplicam se o membro a ser preso é culpado ou inocente [35]. Dessa forma, toda organização de policiamento provavelmente explicitaria que as disputas entre os membros de organizações diferenças devem ser decididas por cortes ou arbitradores privados imparciais.

Que arranjos como esses visionados pelo argumento de Sneed, formais ou não, surgiriam, é apoiado por evidencia histórica. Por exemplo, as famílias estendidas dos Ifugao primitivos pressionavam seus membros para se submeterem à procedimentos de mediação quando uma disputa com um membro de outra família surgia [36]. Procedimentos formais existiam para a resolução de disputas entre membros de congregações diferentes na Islândia Medieval [37] e várias thuatha na Irlanda anterior à subjugação aos Britânicos [38]. Regras jurisdicionais estiveram bem definidas entre os Kapauku primitivos [39] e entre os Anglo-Saxões antes da conquista Normanda [40]. A lei mercantil Medieval era uma lei costumeira aplicada pelos próprios mercadores, e era aplicada com justiça tanto a mercadores estrangeiros quanto a domésticos [41].

Sneed também sugeriu que títulos de fiança poderiam ser emitidos pela companhia ou organização de proteção de um agressor acusado [42], e isso também possui precedente histórico. Sob o sistema de garantias na Irlanda Medieval, uma grande multa debitada contra um membro de uma tuath em particular poderia ser paga pelo grupo como um todo, e em troca ele poderia recolher a quantia do agressor [43]. Similarmente, a sociedade Islandesa anterior ao século XIV -garantia dinheiro a seus membros para que pagassem grandes multas? [44]. O sistema de dízimos dos Anglo-Saxões que existia antes que os Normandos impusessem sua vontade sobre a Inglaterra também incluía crédito e comprometimento efetivo [45]. Tal comprometimento ou arranjos de crédito possuem algumas vantagens bem significativas. Primeiro, a organização de aplicação da vítima requereria uma fiança suficiente para compensar a vítima ou suas herdeiras, e cobrir o custo da organização pelo caso. Conseqüentemente, a vítima e sua organização estariam relativamente despreocupadas se o acusado não aparecesse. De fato, seria a organização de defesa do próprio acusado que seria responsável por extrair dele caso seja realmente culpado. O ostracismo deve desempenhar um papel predominante ao induzir alguém (particularmente alguém culpado) a se submeter à arbitração. Esse arranjo de emissão de fianças torna o ostracismo possível. Caso os membros da própria comunidade ou outro grupo de defesa mútua do agressor acusado possuam fortes incentivos para aplicar pressão ao acusado para se submeter, então o ostracismo pode ser eficiente. Além disso, ao contratar com uma organização ou firma em particular a opção de fiança, caso necessário para

o futuro, o indivíduo pode voluntariamente concordar a se submeter a confinamento ou a entregar uma porção de sua renda futura para pagar o título, caso considerado culpado. De qualquer forma, o ônus de coletar a quantia recairia sobre os membros da organização do acusado caso seja mesmo culpado, e não sobre a vítima.

Uma segunda característica desejável do sistema de fiança (ou crédito) como parte de um contrato com uma firma ou organização de proteção é que as organizações teriam incentivos para trabalhar em prol do acusado num esforço para redimir o título. (Relembre também que aqueles que são absolvidos de uma violação teriam o direito a restituição de custos, incluindo o custo de qualquer investigação em seu favor.) Assim, alguém acusado de uma ofensa teria “regularmente agencias de investigação trabalhando em seu favor com poderes de uma ordem quase semelhante a da companhia que lhe acusa. Condenação deliberada bem como acidental do inocente seria muito menos plausível. A falsificação de evidencia seria consideravelmente mais arriscada [46]“.

A discussão anterior de arranjos recíprocos entre comunidades e organizações de aplicação da lei diferentes supunha que a lei violada era comum a ambas as comunidades e a suas organizações de aplicação, apesar de que, como observado anteriormente, algumas diferenças na lei possam surgir entre grupos ou comunidades. Como o setor privado lidaria com um membro de uma organização legal que, ao viajar por uma comunidade distante, viola uma lei única àquela organização? Diversos arranjos possíveis podem ser concebidos. Por exemplo, um indivíduo avesso ao risco que espera estar em situações nas quais ele acabe não intencionalmente violando uma lei desconhecida pode se segurar contra tal possibilidade. Assim, sua companhia de proteção pagaria sua multa (ou fiança) e ele não sofreria nenhuma perda pessoal exorbitante. Nesse cenário, a lei relevante é a do grupo sendo violado e não a do violador.

Uma lei em particular de uma comunidade poderia envolver uma multa que a maioria das pessoas fora desse grupo considere inaceitável, ou a própria lei pode ser considerada inaceitável. Contudo, se tal lei é violada por alguém de outra comunidade, ambos os grupos ainda possuiriam fortes incentivos para evitar confrontos violentos. A imposição de leis em forasteiros que não estão em sintonia com aquelas que existem na maioria das comunidades claramente aumenta as chances de violência, a dessa maneira um acordo negociado ou arbitrado iria, na maioria dos casos, reduzir o custo para o acusado e seus seguradores abaixo daquele que induziria a violência. Uma comunidade que insistisse em impor severamente sua própria moralidade e penas pesadas sobre forasteiros iria inicialmente enfrentar conflitos contínuos, seguidos por sanções de boicote conforme residentes de outras comunidades se recusassem a viajar ou negociar, ou a entrar em arranjos recíprocos para entregar violadores de suas leis. Uma comunidade que se isolasse não sobreviveria num ambiente competitivo, de livre-mercado.

Aqueles que aderem fracamente às normas que a comunidade deseja impor iriam embora primeiro, e conforme a cotação das propriedades e a renda que elas geram declinar, outros os seguirão. De fato, então, se uma comunidade deseja impor leis que diferem substancialmente da norma, ela teria fortes incentivos para informar forasteiros das diferenças para evitar conflitos e minimizar a dificuldade de manter leis não convencionais. Parte dos acordos recíprocos com outras comunidades e aplicadores para extradição, etc., podem ser reconhecimento explícito das diferenças nas leis e procedimentos para tratar conflitos que surgem com as diferentes leis.

Sem dúvida alguns indivíduos não juntariam nenhum arranjo cooperativo de aplicação da lei e se recusariam a reconhecer qualquer lei. Afinal de contas, existem milhares de pessoas assim hoje em dia. Os incentivos para a cooperação e contrato seriam consideravelmente maiores sob um sistema de lei costumeira e aplicação privada do que sob a lei e aplicação pública (e, sob um sistema dominado pela propriedade privada, todos aqueles milhões de acres de terra pública não estariam disponíveis para essas pessoas disporem), mas uma questão relevante permanece: como essas pessoas seriam tratadas após a privatização? Primeiro, elas seriam deixadas em paz a menos que violem os direitos de outros. Segundo, elas teriam que defender sua própria pessoa e propriedade por conta própria, dada sua recusa a cooperar. Mas o que aconteceria caso violassem uma lei ao infringir os direitos de outrem? Nenhuma forma de ostracismo ou sanção de boicote seria eficiente ao induzi-los a se submeter a arbitração ou a pagar qualquer multa emitida, caso considerados culpados. Na verdade, a mesma questão se aplica a qualquer um que se recuse a se submeter às pressões do ostracismo e pagar uma multa (ou, talvez, ir para a arbitração).

A ameaça final que sustenta qualquer sistema de direitos de propriedade é aquela da violência. Se alguém se recusa a se submeter à arbitragem e/ou aceitar o julgamento dos tribunais, o sistema (qualquer sistema, incluindo o governo) move para a violência [47]. Um indivíduo que cometa uma ofensa grave contra qualquer outro e depois se recuse a se submeter ao sistema legal de justiça seria um fora-da-lei. Em sistemas legais primitivos (bem como em outros que não conseguiam sua autoridade de um governo central), qualquer um era livre para tomar a vida e propriedade de um fora-da-lei [48]. Tal contingência também provavelmente surgiria num moderno sistema de lei e ordem privada.

Cortes Privadas

Foi sugerido acima que arranjos contratuais para arbitragem provavelmente surgiriam dentro e entre os grupos que se organizam para segurança conjunta. Além disso, essas várias comunidades e agencias teriam incentivos poderosos para procurarem juízes para resoluçao de disputas tanto inter como intra­comunidade que não apenas possuam reputações de imparcialidade, mas também de emitir opiniões claras, facilmente interpretáveis, disponíveis como um guia para resolver disputas futuras – ou seja, precedentes. Juizes que forneçam tais opiniões iriam concentrar muitos casos (se não todos) do que juízes que emitam opiniões vagas, não interpretáveis ou secretas. Por quê? Simplesmente porque as disputas são custosas e sempre levantam o espectro da violência potencial. Ambas seriam evitadas ao máximo por aplicadores privados da lei. Note que a preocupação com uma agencia de segurança ou comunidade representando alguma vítima seria muito maior com relação a esse assunto do que a preocupação com disputantes individuais em nosso sistema atual, uma vez que essas firmas ou comunidades representam diversas vítimas e agressores em potencial, e, portanto, diversos possíveis confrontos futuros.

Há uma segunda razão, além de minimizar o custo de disputas futuras, para exigir decisões claras, bem fundamentadas. Smith se referiu a isso como o “aspecto de verificação” [49]. Para que uma disputa termine satisfatoriamente, uma decisão precisa ser aceitável – verificável – não só para as partes mais diretamente afetadas, mas para os grupos ou firmas representando essas partes e para grupos os quais, apesar de não diretamente envolvidos, possam se envolver num confronto com um dos grupos na disputa sob consideração. A disposição de varias outras firmas e organizações firmarem e honrarem arranjos recíprocos, tais como contratos de extradição, com aqueles envolvidos na disputa dependeria, em parte, da maneira pela qual essa e outras disputas são manejadas.

Esses arranjos contratuais entre organizações dispersas para encorajar a arbitração de disputas entre seus membros também aumentaria a probabilidade de padronização de certos aspectos da lei. Com efeito, a lei se desenvolveria através de resolução de disputas para facilitar a interação entre grupos – lei baseada em costume comum como refletido em julgamentos prévios. Aspectos da lei de um grupo em particular que provam serem eficientes seriam revelados a outro grupo no processo, e eles poderiam adotá-los, caso desejassem. Tal processo caracterizou a padronização da Lei Mercantil pela Europa Ocidental durante os séculos XI e XII, por exemplo [50]. Regras eficientes adotadas por uma comunidade mercantil tendiam a se espalhar rapidamente para outras comunidades.

Críticos de sistemas de adjudicação privada às vezes têm medo de que dois arranjos institucionais das modernas cortes públicas possam desaparecer num sistema privado. Primeiro, haveria julgamentos por júri? Se os julgamentos por júri forem demandados, eles serão ofertados, assumindo que a demanda seja suficientemente forte para pagar pelo custo total de um julgamento. É claro, nosso sistema atual raramente chega perto de recompensar os membros do júri por seu tempo e esforço. Julgamentos por júri seriam relativamente mais caros do que julgamentos apenas com um juiz, e, consequentemente, relativamente menos possíveis sob a privatização. Isso não é necessariamente ruim, contudo.

Como Person notou, os julgamentos por júri “… são de grande importância nas cortes governamentais como meios de proteção de um juiz hostil, mas de menor importância quando as partes selecionam seus próprios juízes” [51]. De fato, os júris foram desenvolvidos por reis Normandos para propósitos inquisitivos e foram finalmente aceitos como uma instituição desejável porque eles serviam como uma contraparte à outra instituição real – os juízes das cortes dos reis [52].

Como uma conseqüência, a demanda por julgamentos de júri provavelmente será consideravelmente menor num sistema privatizado, e quando isso for combinado ao seu custo relativamente maior eles se tornarão relativamente improváveis.

A segunda questão institucional que normalmente surge é se haveriam cortes de apelação. Novamente a resposta é sim, se forem demandadas. Não haveria uma única “corte suprema” monopolizada, claro, mas haveriam cortes de apelação competitivas assim como existem juízes competitivos para a consideração inicial de uma disputa. Naturalmente, a próxima questão é dada a existência de cortes de apelação, mas não de uma corte de última instância, o que preveniria um processo contínuo, inacabado de apelações de maneira que um agressor possa evitar se submeter a uma decisão sem ser declarado um fora-da-lei. Os arranjos contratuais para solucionar disputas dentro de uma comunidade ou organização de segurança em específico iriam, muito provavelmente, especificar um procedimento de apelação e colocar um limite no número de apelações (a medieval Lei Mercantil não permitia apelações, por exemplo, pois os custos em termos de atrasos e interrupções do comércio eram considerados demasiados [53]). Uma vez que contratos formais e informais surgiriam entre grupos para estabelecer procedimentos para resoluçao de disputas inter-grupos, procedimentos de apelação poderiam ser também estabelecidos para essas disputas. Alternativamente, como uma parte do acordo para se submeter à arbitragem quando não existem arranjos posteriores, as partes podem especificar um procedimento de apelação e um ponto de interrupção.

Ostracismo, Sanções de Boicote, Prisões Privadas e Coleta de Multas

Por que alguém pagaria uma multa ou débito se o poder coercivo do Estado não existisse para forçar tal pagamento? A resposta é basicamente a mesma para a questão de porque alguém, particularmente alguém culpado de uma ofensa, iria se submeter à arbitragem em primeiro lugar – o ostracismo e sanções de boicote convenceriam muitos a pagarem suas dividas. A eficiência potencial do ostracismo e ameaças de boicote é potencializada sob os arranjos contratuais previstos acima. Se de fato parte do acordo de seguro é a provisão de crédito para pagar fianças e multas pesadas, então a responsabilidade de coletar do agressor é desviada da vitima para a própria organização de segurança do agressor. O ostracismo por parte da própria comunidade pode ser um método extremamente eficiente de induzir o pagamento de dividas. Ser considerado um fora-da-lei seria a forma mais severa de ostracismo, mas ameaças menos severas frequentemente seriam suficientes para induzir cooperação.

Apesar de o ostracismo ter sido eficiente ao longo da história como um meio de induzir cooperação com julgamentos de corte privada [54], alguns poderiam argumentar que ele não seria eficiente em nossa moderna sociedade móvel. Pelo contrário, o ostracismo provavelmente será mais eficiente hoje em dia do que nas situações históricas aludidas aqui: “Hoje em dia, a tecnologia moderna, computadores e avaliações de crédito fariam tal… ostracismo ainda mais eficiente do que foi no passado” [55].

Isso não significa que alguns agressores condenados não fugiriam e tentariam se esconder, assim como diversos criminosos o fazem sob nosso sistema governamental de justiça. Isso simplesmente significa que, dada a tecnologia de comunicações agora disponíveis, a rede de contratos recíprocos, cooperativos, entre várias comunidades e suas agências de justiça provavelmente preveniriam tal indivíduo de obter os benefícios de se juntar a outra comunidade, ou ao menos limitar severamente a probabilidade de tal ocorrência. O arranjo de dízimos dos Anglo-Saxões excluía qualquer um que não demonstrasse ser um membro de boa reputação em algum grupo de proteção de entrar ou negociar com outra comunidade [56]. Com a moderna tecnologia de comunicações, checar a alegação de participação de qualquer estranho seria muito mais fácil do que era até então.

Uma preocupação mais relevante é a de que os agressores possam ser incapazes de cumprir com suas obrigações. Se um agressor não pode ser apropriadamente multado, esse sistema entraria em pane? Esse historicamente não foi o caso. Por exemplo, Friedman, em seu exame da justiça da Islândia Medieval, sugeriu que uma variação da escravidão por dívida Islandesa resolveria o problema de agressores condenados. Em particular, ele propôs que um “arranjo que proteja o criminoso condenado contra os abusos mais óbvios seria um no qual…. o criminoso… teria a escolha de… aceitar ofertas por seus serviços. O empregador fazendo tal oferta ofereceria ao criminoso alguma condição de serviço definida (possivelmente dentro de uma prisão privada, possivelmente não) e uma taxa especificada na qual o empregador pagaria a multa. Para conseguir a custódia do criminoso, o empregador teria que obter seu consentimento e quitar com o tribunal a quantia da multa” [57]. O agressor enfrentaria uma escolha ente o ostracismo ou trabalhar voluntariamente para pagar a multa. Contratos entre o devedor e a vítima, ou mais provavelmente os seguradores do devedor, especificariam as condições de trabalho. Se os seguradores perceberem risco baixo de quebra de promessa do devedor, eles podem simplesmente deixar que ele continue sua vida, mas fazendo pagamentos periódicos. Se o risco de repúdio é considerado alto, diversos graus de segurança e supervisão podem ser garantidos num contrato. Por exemplo, o devedor pode concordar a se relatar a um supervisor uma vez por semana ou mês (por exemplo, assim como presos em condicional se reportam para os oficiais) ou retornar e permanecer um local seguro toda noite (por exemplo, como em programas de trabalho para presos que costumam estar disponíveis atualmente).

Se o risco de repúdio é grande o suficiente, contudo, um “especialista penal” seria utilizado. A agencia de proteção pode ter sua própria especialista penal subsidiária, claro, ou firmas separadas podem se especializar em produzir tais serviços. Sneed preveu que um sistema penal competitivo surgiria no qual diversas firmas competiriam pelo emprego do condenado sob condições seguras [58]. Além disso, a companhia de seguros/condenado teria o direito de abandonar o contrato resultante se a firma da prisão não cumpriu sua parte do acordo, um direito que garantiria que o condenado ganharia o maior salário possível (por exemplo, ser pago seu produto marginal) de forma que ele possa conseguir sua saída da prisão o mais rápido possível. Se exatamente esses tipos de arranjos contratuais surgirão ou não, fica claro que o sistema prisional privado iria diferir das atuais prisões públicas.

Uma diferença importante entre as prisões num sistema completamente privatizado e as atuais prisões governamentais é que aqueles que comandam firmas prisionais privadas teriam fortes incentivos para tratar bem os prisioneiros. Tais incentivos são potencializados por um arranjo que garanta a mobilidade do prisioneiro, como Sneed enfatizou, mas eles existem mesmo sem um alto grau de mobilidade. Afinal de contas, a produtividade de uma pessoa, e logo a taxa de quitação do débito sob tal sistema provavelmente será influenciada por tal tratamento. Uma vez que a firma penal contrataria com o devedor para assumir o risco do pagamento da dívida ou contrataria com seguradoras (ou talvez vítimas) que quisessem o débito pago o mais rápido possível, a firma que tivesse a reputação de maltratar prisioneiros de forma que reduzisse sua produtividade claramente não receberia muitos clientes. Nessas mesmas linhas, um esforço extra por parte de um prisioneiro reduziria o período de confinamento, de forma que a duração do período seria ao menos parcialmente auto-determinado. A moral do prisioneiro aumentaria, tornando uma eventual reabilitação mais fácil.

Existem na verdade várias razões para esperar que a reabilitação seja muito mais eficiente sob tal sistema do que é com os esforços atuais, além do tratamento mais humano dos prisioneiros e sua moral relativamente melhor [59]. O uso produtivo do presidiário lhe garantiria incentivos para desenvolver ou reforçar habilidades comercializáveis, e lhe ensinaria a disciplina necessária para ter um emprego após sua soltura [60].

Sob o sistema atual, os prisioneiros são ociosos; estão entediados. Essa ociosidade e tédio refletem uma falta de escapes produtivos, e acaba assim encorajando outros comportamentos. Em particular, violência e abuso de drogas são ambos problemas significativos nas prisões modernas. Nenhum deles é provável num sistema privado. As drogas podem reduzir a produtividade e atrasar a soltura, por exemplo, e o risco de lesões de um confronto violento que atrase a soltura significativamente, garantiria um impedimento substancial da violência.

Nas palavras de Sneed, ?nosso análogo á prisão não seria, como hoje, uma instituição brutal funcionando primariamente para ensinar a brutos como serem mais brutos, mas seria praticamente um centro de treinamentos, um local para aprender como a viver pacificamente no mundo exterior. Nosso sistema presente apenas ensina uma pessoa como viver na prisão? [61]. Isso é uma consideração importante para aqueles que questionam a eficiência do ostracismo e sanções de boicote como indutores suficientes para que os agressores se submetam a julgamentos, que podem implicar trabalho sob a supervisão de um agente penitenciário privado até que o débito seja pago. A experiência na “prisão” sob a privatização não seria de maneira alguma comparada à situação que um condenado enfrenta em nossas “modernas” prisões produzidas pelo governo. Os incentivos para evitar tal “punição” seriam, então, consideravelmente menores do que em nosso sistema atual.

Conclusões

O argumento delineado acima é que um sistema que enfatize a responsabilidade individual e a liberdade pode ser estabelecido sob a lei costumeira com instituições privadas para aplicação e adjudicação. Tal sistema pode não ser perfeito – por exemplo, algum free-riding pode ocorrer [62]. Assim, alguém pode sugerir que o envolvimento de um governo limitado, no qual o governo faz essas poucas coisas nas quais ele pode ser capaz de fazer melhor do que o mercado, seria superior à privatização completa. Friedman respondeu essa questão da seguinte maneira:

Talvez pudesse ser assim – se o governo continuasse dessa forma… Não se pode simplesmente construir quaisquer características imagináveis num governo; governos têm sua própria dinâmica interna. E a dinâmica interna de governos limitados é algo que nós, para nossa própria infelicidade, possuímos um bom tanto de experiência prática… a lógica do governo limitado é crescer. Existem razoes óbvias para tanto na natureza do governo, e muita evidência. As constituições garantem, no máximo, uma restrição modesta e temporária. Como é creditado a Murray Rothbard, a idéia de um governo limitado que permanece limitado é completamente utópica [63].

Cada aspecto do envolvimento do governo com a lei e ordem começou sendo muito limitado (ou inexistente). Cortes reais na Inglaterra, por exemplo, inicialmente possuíam jurisdição muito limitada [64]. Então elas começaram a competir com outras cortes ao adjudicar leis cada vez mais diversas. Elas tinham uma “vantagem competitiva”, pois o custo de usá-las não erra incorrido pelos litigantes. Vários grupos de interesse ficavam contentes em repassar seus custos de serviços de proteção e aplicação de suas leis para outros ao usar cortes governamentais, e depois vigias governamentais, polícia, promotores, etc. as entidades governamentais estavam felizes em obrigar. A combinação de busca de poder e crescimento burocrático por parte de oficiais governamentais e transferência (ou busca) de privilégios por parte de grupos de interesse inevitavelmente torna o governo limitado em governo grande.

 

Tradução de Rafael Hotz.


Sobre o autor

Bruce Benson

Bruce L. Benson é um acadêmico economista americano largamente conhecido como uma autoridade em Direito e Economia, e um grande expoente da teoria legal anarco-capitalista. Ele ocupa o cargo de Distinguished Research Professor na Florida State University, onde exerce a função de Chefe do Departamento de Economia e de Professor Benemérito de Direito. Ele é o recipiente do prêmio Adam Smith de 2006, descrito como a maior honraria conferida pela Association of Private Enterprise Education. Ele é um Membro Sênior do Independent Institute.



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