Direito Lex Mercatoria

Publicado em 20 de março de 2014 | por Francisco Moreno

O renascimento da Lex Mercatoria com a globalização

A antiga Lex Mercatoria precedeu a chegada dos Estados modernos. Foi criada pelos mercadores durante o espetacular crescimento comercial das cidades européias entre os séculos XI e XIII. Sua função consistiu em substituir os estreitos canais  do direito civil romano de então, para dar soluções satisfatórias de forma privada as novas relações internacionais mercantis que se desenvolviam por aqueles anos.

Hoje em dia, as obsoletas normas fragmentadas dos direitos comerciais codificados não cobrem as necessidades exigidas pelas situações complexas do direito comercial transnacional. O crescente desencanto das sociedades mercantis com os ordenamentos jurídicos nacionais tem favorecido o renascimento de uma nova Lex Mercatoria. Seu objetivo agora consiste em superar as contradições jurídicas e dissolver os particularismos dos diferentes sistemas jurídicos em face da atual atividade comercial a nível global.

Esta Lex Mercatoria da globalização é uma ordem legal autônoma baseada principalmente nas práticas e costumes mercantis que conta com jurisdição própria (antes consultiva, hoje arbitral). É administrada não por juízes nacionais, mas pelos próprios comerciantes que escolhem os árbitros ou mediadores. Seus procedimentos de resolução de conflitos, diferentemente do formalismo do direito convencional, são informais, flexíveis e rápidos, o que é sempre conveniente as societas mercatorum.

Não possuem órgãos próprios de coerção. É um direito não coercitivo e sem nacionalidade (sem Estado) fruto das necessidades mercantis transfronteiriças (globalizadas) e criado por uma classe empresarial/comercial sem a mediação de nenhum poder legislativo estatal.

O permanente uso no comércio mundial dos Incoterms, dos créditos documentários, os diversos acordos marco globais (master agreements), e o crescente submetimento voluntário a arbitragens ou mediações internacionais em caso de discordâncias são manifestações evidentes destas novas práticas comerciais a margem do Estado.

Desde o importante caso Norsolor (1983-85), a Lex Mercatoria está se expandindo de maneira acelerada. A jurisprudência internacional arbitral está se consolidando com o incessante trabalho das cortes arbitrais privadas de prestígio entre os empresários (ICCLCIAAAAICCA…). Também já existem desde os anos 90, diversas compilações ou sistematizações oficiais de suas regras e princípios (CENTRALUNIDROITPECL…).

A partir da Segunda Guerra Mundial, por sua vez, os Estados têm ratificados vários tratados ou convenções internacionais e tem criado organismos interestatais de governança mundial da economia, tais como o Banco Mundial, o FMI, a OCDE, a OMC (antes GATT), e a própria União Européia. Em que pese a sua gigantesca burocracia, eles tem gerado fracos resultados setoriais e de êxito escasso na hora de favorecer o comércio internacional (mas atuando justamente em contrário).

Contudo, não criemos confusão: a nova Lex Mercatoria não é um direito cuja fonte seja o direito internacional público referendado pelos Estados, nem tampouco o direito privado internacional que remete sistematicamente aos ordenamentos nacionais, segundo os elementos do contrato ou as situações em que podem apelar ao princípio da territorialidade. As verdadeiras fontes da Lex Mercatoria são, em essência, as práticas e costumes dos próprios comerciantes que se destacam espontaneamente em sua atividade diária.

As legislações nacionais estão se tornando irrelevantes no que se refere a muitos contratos comerciais transnacionais. A business community não quer perder tempo. Se tivessem de esperar os resultados efetivos dos Estados ou de seus entes interestatais antes de agir, o mundo seria hoje mais pobre do que já é.

Enquanto persistir uma visão meramente territorial e soberana da realidade jurídica (ou seja, a visão juspositivista predominante hoje no Direito), se terá uma percepção inadequada da realidade jurídica na presente globalização. Esta visão estreita do Direito não poderá analisar a produção normativa descentralizada; tão somente será capaz de reconhecer um mapa jurídico incompleto do mundo feito a base de mosaicos normativos estanques produzidos por legisladores nacionais.

A globalização tem mudado definitivamente muitas coisas, entre as quais, a maneira de conceber o Direito.

 

// Tradução e revisão de Adriel Santana. | Artigo original aqui.


Sobre o autor

Francisco Moreno

Francisco Moreno é formado em Direito e membro da ACAMS (Association of Certified Anti-Money Laundering Specialists). Trabalha como administrador de empresas e concede assessoria jurídica. Escreve para o Instituto Juan de Mariana.



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