Direito Mediação

Publicado em 26 de junho de 2014 | por Francisco Moreno

Mediação: Justiça de terceira geração

A vida é cheia de conflitos. É impensável viver sem eles porque não existe um mundo perfeito e porque nossos interesses podem ser e de fato são contrapostos. Os métodos tradicionais para resolver os litígios têm sido a violência ou a justiça. As sociedades que foram dirimindo-os de forma civilizada, sem recorrer a violência, tem se adaptado melhor e progredido mais que aquelas que não tem sabido fazê-los.

A justiça moderna, contudo, está baseada em um modelo fundamentalmente punitivo em que só há um único vencedor. Sofre, aliás, de sérios problemas como a crescente influência política sobre o poder judiciário, o encarecimento progressivo dos acessos aos tribunais de justiça, a sobrecarga de trabalho dos juízes e sua incapacidade para ser mais eficaz e eficiente. Para solucionar estes problemas, há várias décadas tem sido formalizado em diferentes países métodos alternativos de resolução de conflitos (alternative dispute resolution, em inglês). As duas ferramentas principais tem sido a arbitragem e a mediação. Me focarei na segunda por ser um método menos conhecido.

A mediação não é uma negociação, pois nesta participam somente as duas partes. É, diferentemente, um encontro entre três partes: o requerente, o requerido e o mediador que buscam entre si uma solução compartilhada em que há dois possíveis vencedores. O mediador não tem poder decisório sobre o conflito (não é um juiz nem tampouco um árbitro). É um profissional de negociação cooperativa que trabalha para benefício de ambas as partes em disputa. É imprescindível que estas recorram a mediação de forma voluntária. Se qualquer delas não estiver de boa fé, a mediação é impraticável.

A mediação é apta para conflitos de todo tipo, tanto privados como públicos. Começou sendo aplicada em conflitos familiares, vizinhanças, escolares, trabalhistas, de consumo, etc., para logo ser estendida a todo o âmbito civil e comercial. Hoje se aplica já em alguns países inclusive na seara administrativa, penitenciária e penal (geralmente para faltas e delitos de caráter leve). Isso sem contar com seu papel já estabelecido nos conflitos internacionais. Se tem consolidado como uma alternativa extrajudicial muito sensata e cívica para resolver quase qualquer disputa.

O mediador não trabalha com problemas interpessoais (isso é tarefa de um psicólogo), mas com os inter-relacionais. Seu objetivo é ajudar aqueles confrontados por qualquer tipo de conflito a tentar entender a posição do outro e facilitar que eles mesmos encontrem uma solução. Não é dever do mediador impor uma solução, mas sugeri-las. O objetivo do mediador é conseguir que cada parte “veja” o ponto de vista do outro – que antes era incapaz – para que, desta forma, possam os envolvidos acordar por si só uma solução.

A mediação é um procedimento que não tem porque terminar necessariamente em um acordo; pode também confirmar acordos parciais sem chegar a resolver por completo o conflito. É a via mais idônea antes de chegar a via arbitral ou judicial. As sessões de trabalho são informais e flexíveis, mas não deixa de ser um instrumento pautado pelo dever de ser respeitadas uma estrutura e algumas regras de trabalho explicadas pelo mediador ao iniciar a mediação. Se foca em resolver um litígio concreto de maneira colaborativa. O fim do mediador deve ser conseguir que as partes se comuniquem adequadamente. O mero fato de se levar a cabo o diálogo entre elas em presença de um mediador especialista, configura muitas vezes a solução. Existe inclusive a mediação eletrônica ou por meio da videoconferência, especialmente recomendáveis para conflitos transfronteiriços.

Com a mediação se tem sempre o controle dos resultados diferentemente das outras vias litigiosas. Assim como a arbitragem, é confidencial, privada e acelerada, mas a mediação não se encerra na via jurisdicional, a diferença daqueles que se assim se faz, sendo aliás dirimido a arbitragem numa única instância. A mediação pode se iniciar inclusive quando está aberta a causa em sede judicial. Por isso, mais que um método alternativo, diria que é um método complementar de resolução de conflitos entre pessoas, famílias e empresas.

Seu custo e seu prazo de resolução são imbatíveis. Outra grande vantagem da mediação é que dá satisfação a ambas as partes, em contraste com o que ocorre na justiça ou na arbitragem que, por serem processos litigiosos, só dão razão apenas a uma delas. Isto não implica nem muito menos que a mediação tenda a “soluções salomônicas”, como ocorre as vezes em laudos arbitrais. Os que recorrem a mediação para resolver um conflito buscam manter uma relação normalizada, já que esta contribui para reconquistar a confiança entre as partes. Exatamente o contrário do que ocorre com os que são submetidos a sentença judicial ou um laudo arbitral. Não surpreende que cada vez mais os juízes recomendem e repassem os casos a mediadores (mediação judicial), pois infelizmente as vezes se abusa dos procedimentos judiciais. Recordemos que no sistema judicial da Espanha entram, no mínimo, nove milhões de processos a cada ano.

Como vimos, são muitas as vantagens da mediação frente ao custo emocional, econômico e temporal que tem a via judicial e frente ao custo econômico e o risco total de uma só chance que tem a via arbitral. Ainda que nem todas as jurisdições reconheçam a força executiva do acordo privado alcançado pelas partes através da mediação, deveriam fazê-lo sem dúvida alguma. Na Espanha é assim se o acordo é tornado público em cartório.

A mediação está presente no sistema anglo-saxão, está se inserindo com força também na Europa Continental (especialmente na Holanda e França), assim como em alguns países da OCDE. Na Espanha, esta instituição tomou forma em nosso ordenamento jurídico através da lei de caráter geral de julho de 2012, ainda que existissem já leis sobre mediações setoriais (majoritariamente de caráter autônomo) e existam ainda algumas questões por se resolver.

A mediação implica uma mudança de mentalidade que modifique o enfoque do litígio pela cooperação, no que entram em jogo variáveis emocionais e cognitivas ausentes nos outros meios de resolução de conflitos. É possível, assim, encontrar soluções imaginativas e inovadoras para disputas que sirvam de modelo a outros casos semelhantes no futuro. Acostumados a que somos a que nos imponham sempre soluções de fora, as possibilidades que nos oferece a mediação são desafiantes. Com ela, os agentes se convertem numa espécie de co-participantes e descobridores da justiça, melhorando a qualidade desta.

Esta técnica autocompositiva favorece as resoluções autônomas entre as partes que são protagonistas na regulação de seus próprios interesses. Além de fomentar a desjudicialização dos litígios, também conseguiria em alguns casos a deslegalização dos mesmos, na medida em que as soluções acordadas entre particulares não tem porque coincidir sempre com as previstas pelo legislador. A mediação se apresenta, pois, como uma oportunidade – ainda pouco explorada – para dar participação a sociedade civil no âmbito da resolução de conflitos sem necessidade de que custas e injustiças recaiam sobre ela.

 

//Tradução de Adriel Santana. | Artigo original.


Sobre o autor

Francisco Moreno

Francisco Moreno é formado em Direito e membro da ACAMS (Association of Certified Anti-Money Laundering Specialists). Trabalha como administrador de empresas e concede assessoria jurídica. Escreve para o Instituto Juan de Mariana.



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