Direito Lei 2

Publicado em 18 de novembro de 2014 | por Norbert Wiener

Lei e Comunicação

[Nota do Editor: O texto a seguir corresponde ao capítulo 6 da obra "Cibernética e Sociedade: O Uso Humano de Seres Humanos", escrita por Norbert Wiener, um matemático estadunidense, conhecido como o fundador da cibernética.]

A lei pode ser definida como o controle ético aplicado à comunicação, e à linguagem enquanto forma de comunicação, especialmente quando tal aspecto normativo esteja sob mando de alguma autoridade suficientemente poderosa para dar às suas decisões o caráter de sanção social efetiva. E o processo de ajuste dos “acoplamentos” que ligam o comportamento dos diferentes indivíduos de maneira tal que aquilo a que chamamos justiça possa ser levado a cabo, e as disputas evitadas, ou, pelo menos, decididas judicialmente. Destarte, a teoria e prática da lei envolve dois grupos de problemas: os de seu propósito geral, de sua concepção de justiça; e os da técnica pela qual esses conceitos de justiça possam ser tornados efetivos.

Empiricamente, os conceitos de justiça que os homens têm mantido ao longo da História são tão variados quanto as religiões do mundo ou as culturas reconhecidas pelos antropólogos. Duvido que seja possível justificá-los por qualquer sanção mais alta que o nosso próprio código moral, que, em verdade, é apenas outro termo para designar a nossa concepção de justiça. Como participante de uma concepção liberal que tem suas principais raízes na tradição ocidental, mas que se estendeu àqueles países orientais que possuem uma vigorosa tradição intelectual e moral, e que muito delas tomaram emprestado, posso apenas estatuir aquilo que eu mesmo, e os que me rodeiam, consideramos necessário para a existência de justiça. As melhores palavras para exprimir tais requisitos são as da Revolução Francesa: Liberte, Egalité, Fraternité. Elas significam: a liberdade de cada ser humano desenvolver livremente, em plenitude, as possibilidades humanas que traga em si; a igualdade pela qual o que é justo para A e B continua a ser justo quando as posições de A e B se invertem; e uma boa vontade, entre homem e homem, que não conheça outros limites além dos da própria Humanidade. Esses grandes princípios de justiça significam, e exigem, que nenhuma pessoa, em virtude do poder pessoal de sua posição, constranja, por coação, a um pacto desonesto. A compulsão que a própria existência da comunidade e do Estado possa exigir deve ser exercida de maneira a não ocasionar nenhuma infração desnecessária da liberdade.

Todavia, nem mesmo a maior decência humana e liberalismo bastarão, por si sós, para assegurar um código legal justo e aplicável. Além de informada pelos princípios gerais de justiça, a lei deve ser tão clara e reproduzível que o cidadão individual possa fixar antecipadamente seus direitos e deveres, mesmo quando se afigurem em conflito com os de outrem. Deve possibilitar-lhe determinar, com razoável certeza, de que maneira um juiz ou um júri encarará sua posição. Se não lhe possibilitar isso, o código legal, por mais bem intencionado que possa ser, não lhe consentirá viver uma vida isenta de litígios e confusão.

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Consideremos o assunto do mais simples dos pontos de vista — o do contrato. Eis A, que assume a responsabilidade de executar certo serviço que, de modo geral, trará vantagens a B; ao passo que B, em troca, assume a responsabilidade de executar um serviço ou fazer um pagamento que será vantajoso para A. Se ficar inequivocamente claro quais serão essas tarefas e pagamentos, e se uma das partes não recorrer a métodos de impor sua vontade à outra parte que sejam estranhos ao próprio contrato, então a determinação da equidade do pacto poderá ficar confiada, seguramente, ao critério das duas partes contratantes. Se ele for manifestamente inequitativo, dever-se-á admitir que pelo menos uma das partes contratantes estará em condições de poder rejeitar totalmente o pacto. Todavia, não se pode esperar que as partes ajustem entre si, com um mínimo de equidade, o significado do pacto, se os termos empregados não tiverem nenhuma significação estabelecida, ou se a significação variar de tribunal para tribunal. Destarte, o primeiro dever da lei é cuidar de que as obrigações e direitos conferidos a um indivíduo numa certa situação estabelecida sejam inequívocos. Ademais, deverá haver um corpo de interpretação legal que independa, tanto quanto possível, da vontade é da interpretação das autoridades individuais consultadas. A reprodutibilidade antecede a equidade, pois sem ela não poderá haver equidade.

Isto evidencia por que o precedente tem importância teórica muito grande na maioria dos sistemas legais e por que, em todos os sistemas legais, tem tanta importância prática. Existem os sistemas legais que se pretendem baseados em certos princípios abstratos de justiça. O direito romano e seus descendentes, que, de fato, constituem a maior parte da legislação do continente europeu, pertencem a essa classe. Há outros sistemas, como o da legislação inglesa, em que se declara abertamente que o precedente é a base principal do pensamento legal. Em qualquer dos casos, nenhum novo termo jurídico terá significado completamente fixo enquanto este e suas limitações não houverem sido determinados na prática; e isto é uma questão de precedente. Eximir-se em face de uma decisão pronunciada num caso já existente é atacar a unicidade de interpretação da linguagem jurídica e, ipso facto, ser causa de imprecisão e, muito provavelmente, de consequente injustiça. Cada caso julgado deve fazer progredir a definição dos termos legais envolvidos, de maneira compatível com decisões anteriores, e deve levar, naturalmente, a novas. Cada elemento de fraseologia deve ser posto à prova pelo costume do lugar e do campo de atividade humana para o qual seja pertinente. Aos juízes, àqueles a quem está confiada a tarefa de interpretar a lei, cumpre desempenhar sua função com espírito tal que se o Juiz A for substituído pelo Juiz B, não se possa esperar que a mudança produza alteração material na interpretação, pelo tribunal, dos costumes e dos estatutos. Isto, naturalmente, deve continuar a ser, em certa medida, mais um ideal que um fait accompli; entretanto, a menos que sejamos estritos seguidores desses ideais, teremos caos, e, o que é pior, uma terra de ninguém em que homens desonestos exploram as diferenças de possível interpretação dos estatutos.

Tudo isto é bastante óbvio no respeitante a contratos; em realidade, porém, estende-se a numerosos outros ramos do Direito, particularmente do Direito Civil. Permita-se-me um exemplo. A, por causa do descuido de um empregado B, danifica algo que pertence a C. A quem caberá sofrer o prejuízo, e em que proporção? Se tais assuntos forem igualmente conhecidos de antemão por todos, então será possível, à pessoa que normalmente assuma o maior risco, cobrar um preço mais alto pelos seus serviços e assim garantir-se. Por via disso, poderá anular parte considerável de sua desvantagem. 0 efeito geral será o de difundir a perda pela comunidade, de modo que não seja ruinoso o quinhão que caiba a cada um. Destarte, a lei de danos tende a partilhar algo da natureza da lei de contratos. Qualquer responsabilidade legal que envolva possibilidades exorbitantes de prejuízo fará, via de regra, com que a pessoa exposta ao prejuízo transfira o risco a comunidade em geral, sob a forma de um preço maior por suas mercadorias ou bens, ou de honorários mais altos pelos seus serviços. Aqui, como no caso de contratos, a ausência de ambiguidade, o precedente e uma boa e lúcida tradição interpretativa valem mais que uma equidade teórica, particularmente no que respeita à determinação de responsabilidades.

Existem, evidentemente, exceções a tais afirmativas. Por exemplo, a velha lei de prisão por dívida era injusta pelo fato de colocar o indivíduo responsável pelo pagamento da dívida exatamente na posição que o tornava incapaz de obter os meios de saldá-la. Vigoram, ainda hoje, muitas leis iníquas, porque, por exemplo, pressupõem uma liberdade de opção, no tocante a uma das partes, que, nas condições sociais presentes, não existe. O que já se disse acerca de prisão por dívidas é igualmente válido no caso de peonage*, e de muitos outros costumes sociais do mesmo modo abusivos.

Para podermos por em prática uma filosofia de liberdade, igualdade e fraternidade, devemos então acrescentar, à exigência de que a responsabilidade legal esteja isenta de ambiguidade, a exigência de que não seja de natureza tal a permitir que uma das partes fique sob coação enquanto a outra permanece livre. A história de nossos entendimentos com os índios está cheia de exemplos ilustrativos, tanto no que respeita aos perigos de coação como aos de ambiguidade. Desde os primeiros tempos das colônias, os índios não dispunham nem de volume de população nem de igualdade de armas para enfrentar os brancos em base equitativa, especialmente à época em que os chamados tratados territoriais entre brancos e índios estavam sendo negociados. Além dessa flagrante injustiça, havia uma injustiça semântica que era talvez ainda maior. Como povo caçador, os índios não tinham nenhuma ideia de terra como propriedade privada. Para eles, não havia direito de propriedade tal como o domínio pleno de bens herdados, embora tivessem a noção de direitos de caça em territórios específicos. Nos seus tratados com os colonos, o que queriam dizer eram direitos de caça e, via de regra, apenas direitos concomitantes de caça sobre certas regiões. Por outro lado, os brancos acreditavam, se pretendemos dar-lhes à conduta a mais favorável interpretação que lhe pode ser dada, que os índios lhes estavam concedendo direitos de domínio pleno. Em tais circunstâncias, nem mesmo um simulacro de justiça era possível, ou sequer existia.

No que a legislação dos países ocidentais se revela atualmente menos satisfatória é no que respeita à parte criminal. A lei parece considerar a punição ora como uma ameaça para desencorajar outros criminosos potenciais, ora como um ato ritual de expiação por parte do culpado, ora como um recurso para afastá-lo da sociedade e proteger esta do perigo de má conduta reiterada, e ora como um instrumento para a reforma social e moral do indivíduo. Eis quatro diferentes tarefas a serem levadas a cabo por quatro diferentes métodos; e a menos que conheçamos uma maneira acurada de harmonizá-las, toda a nossa atitude perante o criminoso será contraditória. Atualmente, o Direito Criminal ora fala uma linguagem, ora outra. Enquanto nós, da comunidade, não decidirmos se o que realmente queremos é expiação, ou afastamento, ou reforma, ou desencorajamento de criminosos potenciais, não teremos nem uma coisa nem outra, mas tão somente uma confusão em que o crime engendrará mais crime. Qualquer código que seja constituído por um quarto do preconceito britânico do século XVIII em favor do enforcamento, um quarto de afastamento do criminoso do convívio social, um quarto da política tíbia em prol da reforma, e um quarto da política de exibir, dependurado, um corvo morto para afastar os outros — não nos levará a lugar nenhum.

Formulemos assim a questão: o primeiro dever da lei, quaisquer que sejam o segundo e o terceiro, é o de saber o que deseja. O primeiro dever do legislador ou juiz é o de fazer formulações claras, isentas de ambiguidade, que não apenas os especialistas, mas também o homem comum da época, interpretarão de uma — e de uma só — maneira. A técnica de interpretação de julgamentos passados deve ser de tal espécie que o advogado saiba não apenas o que um tribunal disse, como até mesmo, com grande probabilidade, o que o tribunal irá dizer. Destarte, os problemas da lei podem ser considerados problemas de comunicação e cibernética — vale dizer, problemas de controle sistemático e reiterável de certas situações críticas.

Existem vastos domínios legais onde não há acordo semântico satisfatório entre o que a lei pretende dizer e a situação real que considera. Sempre que deixe de existir tal acordo teórico, teremos a mesma espécie de terra de ninguém com que nos defrontamos quando temos dois sistemas monetários sem uma base aceita de câmbio. Na zona de desacordo entre um tribunal e outro, ou um sistema monetário e outro, há sempre um refúgio para o intermediário desonesto, que não aceitará nenhum pagamento, quer financeiro quer moral, que não seja no sistema mais favorável a si, e que pagará somente no sistema em que sacrifique menos. A maior oportunidade para o criminoso, na comunidade moderna, está nessa situação de corretor desonesto nos interstícios da lei. Já assinalei, num dos capítulos anteriores, que o ruído, encarado como um fator de perturbação nas comunicações humanas, é nocivo, mas não conscientemente malévolo. Isto é verdadeiro no que respeita à comunicação científica, e, em larga medida, à conversação ordinária entre duas pessoas. É falso, da maneira a mais enfática, no que respeita à linguagem utilizada nos tribunais.

Toda a natureza de nosso sistema legal é a de conflito. É uma conversação em que pelo menos três partícipes intervém — digamos, num caso civil, o queixoso, o querelado, e o sistema legal, conforme o representam o juiz e o júri. Trata-se de um jogo, no pleno sentido de Von Neumann; um jogo em que os litigantes tentam, por métodos que são limitados pelo código legal, aliciar o juiz e o júri para seus parceiros. Num jogo que tal, o advogado da parte contrária, diferentemente da própria Natureza, pode, e deliberadamente tentar, introduzir confusão nas mensagens da parte à qual se está opondo. Procura reduzir-lhes a despropósitos as declarações, e deliberadamente obstrui as mensagens entre seus antagonistas e o juiz e o júri. Nessa obstrução, é inevitável que o logro venha, ocasionalmente, a alcançar maior cotação. Nisto, não é preciso tomar as histórias de detetive de Erlie Stanley Gardner no seu valor nominal, como descrições dos procedimentos forenses, para verificar que há ocasiões, nos processos judiciais, em que a burla ou o envio de mensagens com deliberado propósito de ocultar a estratégia do expedidor não somente é permitida como encorajada.

* Forma de contrato de trabalho, vigorante no Sul dos Estados Unidos, de presidiários sob ordem de um empreiteiro. (N. do T.)


Sobre o autor

Norbert Wiener

Norbert Wiener (1894-1964) foi um físico-matemático norte-americano nascido em Columbia, Montana, considerado o fundador da ciência da cibernética, por estabelecedor as bases dessa ciência, que estuda a relação entre os fatores de controle e comunicação dos seres vivos, das máquinas e das organizações sociais. Doutorou-se em filosofia em Harvard (1913), com uma dissertação sobre lógica matemática. Continuou sua formação em Cambridge, sob a direção de Bertrand Russel, em Göttingen, com David Hilbert, e em Columbia. Matemático prodígio, tornou-se assistente de professor de matemática no Massachusetts Institute of Technology (1919) e professor (1932-1960).



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